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Dimitri Bollegala
Enforcement Policy Counsel
Policy
Aux fins de distribution aux responsables de la conformité, aux surveillants, aux personnes autorisées et autres personnes intéressées de votre société

Convenance au client – Document de recherche sur les décisions des autorités canadiennes en valeurs mobilières

L’obligation de convenance au client désigne de façon générale le devoir qui incombe à une personne autorisée de déterminer si un placement particulier convient à un client.[1] Les personnes autorisées qui ne respectent pas leur obligation de convenance exposent leurs clients au risque d’une perte financière qui peut leur occasionner de graves difficultés.

L’obligation de convenance au client est décrite à la Règle 2.2.1 de l’ACFM. Cette règle est à la base de l’obligation de convenance au client et stipule que chaque personne autorisée doit faire preuve de la diligence voulue pour « veiller à ce que l’ordre accepté ou la recommandation faite, et notamment la recommandation d’emprunter pour investir, à l’égard d’un compte d’un client convienne à celui-ci en fonction des faits essentiels relatifs au client et des placements dans le compte. »

Afin de fournir des notes d’orientation supplémentaires aux membres et aux personnes autorisées, l’ACFM a rédigé un document de recherche qui fait le tour des décisions disciplinaires rendues par des autorités canadiennes en valeur mobilières, dont l’ACFM et d’autres organismes d’autoréglementation, pour obtenir des renseignements récents sur l’obligation de convenance au client qui s’applique aux activités des personnes autorisées.

[1] Re Lamoureux, 2001 LNABASC 433, à la page 14 (QL).

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CONVENANCE AU CLIENT – DOCUMENT DE RECHERCHE SUR LES DÉCISIONS DES AUTORITÉS CANADIENNES EN VALEURS MOBILIÈRES

Janvier 2017

Introduction

L’obligation de convenance au client désigne de façon générale le devoir de déterminer si un placement particulier convient à un client.[1] Les personnes autorisées qui ne respectent pas leur obligation de convenance exposent leurs clients au risque d’une perte financière qui peut leur occasionner de graves difficultés. La gravité de l’obligation de convenance au client est véhiculée par la grande importante qui est attachée aux cours sur le secteur des valeurs mobilières, à la formation professionnelle, de même qu’aux règles et aux sanctions.[2]

Le personnel de l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels (l’« ACFM ») a élaboré le présent document de recherche pour fournir aux membres et aux personnes autorisées une source supplémentaire de conseils sur l’obligation de convenance au client. Le document de recherche fait le tour des décisions disciplinaires rendues par des autorités canadiennes en valeur mobilières, dont l’ACFM et d’autres organismes d’autoréglementation, pour obtenir des renseignements récents sur l’obligation de convenance au client qui s’applique aux activités des personnes autorisées. Il ne traite pas des obligations réglementaires des membres ou des surveillants. Le document de recherche porte uniquement sur les décisions réglementaires et ne comprend pas les décisions rendues en vertu de la common law ou du droit civil, qui peuvent s’appliquer aux membres ou aux personnes autorisées.

Les présentes contiennent de l’information générale sur les décisions en matière de convenance au client d’autorités de réglementation à des fins de référence seulement et ne constituent pas un avis juridique. Les personnes autorisées doivent s’adresser à leur membre pour obtenir de l’aide au sujet des obligations de convenance au client. Les membres et personnes autorisées qui ont besoin de conseils juridiques sur les sujets abordés dans le présent document de recherche sont priés de consulter un avocat compétent. Les références juridiques sont présentées à titre informatif seulement.

Le document de recherche ne constitue pas une procédure, une ligne directrice ou autre document de nature analogue et ne crée aucun droit procédural ou droit à l’égard du processus disciplinaire de l’ACFM. Bien que des efforts aient été faits pour présenter un résumé représentatif de la jurisprudence sur le sujet, nous n’avons pas examiné toutes les affaires. Les cas disciplinaires portant sur la convenance au client seront décidés individuellement et sur leur fond par un jury d’audition de l’ACFM. Même si le présent document exprime généralement la compréhension du personnel de l’ACFM des décisions rendues, il ne reflète pas nécessairement les pratiques actuelles et futures concernant le traitement des dossiers de convenance au client mettant en cause des personnes autorisées. Le document repose sur les renseignements disponibles jusqu’en janvier 2017 et sera mis à jour tous les deux ans.

Le présent document ne fait pas état de toutes les exigences et notes d’orientation applicables de l’ACFM et des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») en matière de convenance au client. Pour de plus amples renseignements à ce sujet, voir les annexes A et B.

Généralités

L’obligation de convenance au client générale aux termes des Règles de l’ACFM se trouve aux paragraphes a) à c) de la Règle 2.2.1 et se lit comme suit :

  1. Connaissance du client. Chaque membre et chaque personne autorisée doit faire preuve de la diligence voulue pour :
    1. connaître les faits essentiels relatifs à chaque client et à chaque ordre ou compte accepté;
    2. veiller à ce que l’acceptation d’un ordre pour un compte soit dans les limites d’une saine pratique des affaires;
    3. veiller à ce que l’ordre accepté ou la recommandation faite, et notamment la recommandation d’emprunter pour investir, à l’égard d’un compte d’un client convienne à celui-ci en fonction des faits essentiels relatifs au client et des placements dans le compte;

Cette obligation s’assimile aux exigences des autorités canadiennes en valeurs mobilières, y compris d’autres organismes d’autoréglementation. Pour obtenir le texte intégral de la Règle 2.2.1 de l’ACFM, voir l’annexe B.

Importance de l’obligation dme convenance au client

L’obligation de convenance au client a été décrite comme un élément essentiel de la protection du consommateur, et une obligation fondamentale de la personne autorisée.[3] Tout manquement à l’obligation de convenance au client est considéré par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario comme une « question extrêmement sérieuse »[4] et figure parmi les allégations les plus graves à laquelle peut faire face une personne autorisée.[5] L’obligation de s’assurer que les recommandations de placement faites aux clients soient appropriées est particulièrement importante lorsque ceux‑ci n’ont pas suffisamment d’expérience et de connaissances en matière de placement pour pouvoir reconnaître et évaluer les risques inhérents à un placement.[6]

L’obligation de convenance au client ne peut pas être évitée ou transférée

L’obligation d’une personne autorisée de veiller à ce qu’une recommandation de placement convienne au client incombe à cette dernière[7] – elle ne peut pas être remplacée par un autre devoir, évitée ou transférée au client, y compris en utilisant une reconnaissance du client attestant qu’il connaît les risques associés à un placement particulier.[8]

Analyse de la convenance au client

Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont conçu un processus en trois étapes qui permet d’évaluer la convenance d’un placement donné.[9]

Étape un : Contrôle diligent
Faire preuve d’une diligence raisonnable pour connaître le client et le produit.

Étape deux : Exercice d’un jugement
Exercer un jugement professionnel solide pour établir la convenance du produit ou de la stratégie pour le client.

Étape trois : Information à fournir
Informer le client des aspects tant positifs que négatifs du placement proposé.

Ordre
Chacune de ces étapes doit être réalisée dans l’ordre indiqué.[10]

Les expressions « Connaître son client » et « convenance au client » s’emploient parfois indifféremment; toutefois, dans le présent document de recherche, elles sont utilisées dans le contexte décrit précédemment.

Étape un : Contrôle diligent

À la première étape, la personne autorisée effectue un contrôle diligent pour connaître les clients et les produits concernés.[11] C’est ce qu’on appelle souvent s’acquitter de ses obligations de « connaissance du client » et de « connaissance du produit ». Les exigences en matière de contrôle diligent dont il est question à cette étape‑ci sont extrêmement importantes, car la deuxième étape (exercice d’un jugement) peut être franchie uniquement lorsque la personne autorisée détient suffisamment de renseignements sur le client et sur le produit de placement pour savoir si les deux concordent.[12]

Connaissance du client

L’expression « Connaître son client » désigne le devoir de découvrir et de bien comprendre les circonstances propres à un client. Des décisions rendues dans le cadre de sanctions disciplinaires ont fait état de certaines de ces circonstances, qui sont énumérées ci‑après :

  1. la situation financière personnelle;[13]
  2. le revenu;[14]
  3. la valeur nette;[15]
  4. les actifs liquides;[16]
  5. la situation d’emploi;[17]
  6. les obligations financières actuelles et régulières;[18]
  7. l’âge d’ici à la retraite;[19]
  8. la tolérance au risque;[20]
  9. les objectifs de placement;[21]
  10. la durée du placement;[22]
  11. l’expérience en matière de placement.[23]

Certains de ces renseignements peuvent déjà avoir été obtenus en se conformant au Principe directeur no 2 de l’ACFM (Normes minimales de surveillance des comptes). Ce principe directeur stipule que le membre doit détenir suffisamment de renseignements à l’égard de chaque compte d’une personne pour être en mesure de le gérer convenablement et de connaître les faits essentiels concernant chaque client, ce qui comprend, à tout le moins, les circonstances décrites précédemment ainsi que les suivantes :

  1. obtenir de l’information sur le client et sur le compte;
  2. la date de naissance;
  3. l’information sur l’emploi;
  4. le nombre de personnes à charge;
  5. les connaissances en matière de placement;
  6. dans le cas de comptes avec effet de levier qui ne sont pas enregistrés, des détails sur le calcul de la valeur nette, précisant la somme des actifs liquides et de tout autre actif additionnel moins le total des passifs;
  7. les renseignements requis par d’autres lois et règlements applicables à l’entreprise du membre, dans leur version modifiée à l’occasion, notamment les renseignements requis pour les déclarations d’impôt connexes, les renseignements requis pour respecter le Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités de terroristes et toute autre autorisation nécessaire pour fournir de l’information à l’ACFM aux termes de la législation applicable relative à la protection des renseignements confidentiels.

Le membre peut également demander aux clients de fournir d’autres renseignements qu’il juge pertinents. Pour prendre connaissance de l’extrait de la partie du Principe directeur no 2 de l’ACFM dont il est question ici, voir l’annexe C.

Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont indiqué clairement que cette obligation de connaître le client vise celui‑ci et non pas les personnes qu’il fréquente. Ainsi, une personne autorisée ne doit pas attribuer à un client les caractéristiques de ses amis ou des membres de sa famille à propos d’éléments comme l’expérience ou le niveau de connaissance des placements.[24]

Le rôle des procédures et des formulaires « Connaître son client »

Une personne autorisée peut utiliser divers moyens, tels que les formulaires et les procédures que le membre met à sa disposition, notamment pour recueillir des renseignements sur un client. Dans les décisions disciplinaires rendues dans le passé, il est cependant très clair que ces formulaires servent uniquement à aider une personne autorisée à s’acquitter d’une obligation de contrôle diligent ou à rappeler ou attester les efforts qui ont été déployés ou non pour se conformer à l’obligation.[25] Le fait de remplir un formulaire ne garantira pas qu’un contrôle diligent adéquat a été effectué. Les décisions disciplinaires passées sont également claires sur le fait que suivre une procédure « Connaître son client » sans faire d’effort ou sans trop réfléchir ne satisfait pas non plus cette obligation.[26] Le fait qu’une personne autorisée interprète les renseignements qu’un client a fournis au cours du processus « Connaître son client » de manière à valider une recommandation de placement inappropriée est considéré comme un manquement grave aux obligations d’une personne autorisée.[27]  

Exactitude et exhaustivité

L’information recueillie dans le cadre du contrôle diligent en vue de connaître le client doit être exacte et complète, à défaut de quoi la personne autorisée pourrait ne pas satisfaire ses obligations « Connaître son client ». La personne autorisée ne respectera pas les exigences « Connaître son client » si elle tient compte de certains faits seulement et ignore ceux qui sont essentiels.[28] Une personne autorisée doit aussi faire preuve d’honnêteté quant à l’information qui est consignée en dossier ou enregistrée dans les systèmes concernant la convenance au client,[29] et ne doit pas se montrer négligente en établissant un formulaire d’ouverture de compte.[30]

La personne autorisée doit également être disposée à valider une information qu’elle recueille. Par exemple, la personne autorisée devrait savoir qu’un client peut mal définir des éléments tels que la connaissance des placements, la tolérance au risque ou les objectifs de placement au moment d’ouvrir un compte.[31]

Connaissance du produit

La personne autorisée doit s’efforcer de connaître les caractéristiques des produits qu’elle prévoit recommander aux clients, y compris les risques qui y sont associés.[32] On s’attend également à ce que les personnes autorisées comprennent le marché.[33] Comme c’est le cas en général d’une obligation de convenance au client, l’obligation de connaître le produit incombe à la personne autorisée. Cette obligation ne peut pas être prise en charge par des tiers, tels que les clients ou les personnes associées à l’émetteur, ni leur être transférée.[34]

Étant donné qu’il y a peu de commentaires sur les obligations de connaissance du produit des personnes autorisées dans les décisions disciplinaires des autorités canadiennes en valeurs mobilières, il serait utile de connaître les obligations du membre. Dans le cadre de leur obligation de convenance au client imposée par la Règle 2.2.1 c) de l’ACFM, les membres sont également tenus de comprendre le produit qui est recommandé aux clients.[35] Les membres doivent, à tout le moins, avoir adopté des politiques et procédures écrites détaillées qui décrivent les mesures à prendre dans le cadre de ce processus de contrôle diligent.[36] Les membres doivent poser toutes les questions nécessaires jusqu’à ce qu’ils comprennent bien les produits qu’ils prévoient vendre. Ce faisant, ils ne devraient pas simplement se fier aux déclarations de l’émetteur des produits.[37] L’Avis 0048 du personnel de l’ACFM, Connaissance du produit, contient des notes d’orientation sur le rôle respectif du membre et de la personne autorisée dans le processus de connaissance du produit.

Étape deux : Exercice d’un jugement

À la deuxième étape, la personne autorisée utilise l’information qu’elle a obtenue aux termes de ses obligations de connaissance du client et de connaissance du produit et exerce un « jugement professionnel solide »[38] pour trouver des produits ou des stratégies de placement qui conviennent à un client.[39] On appelle aussi cette étape la détermination de la convenance au client.

Recommandation

Dans une décision disciplinaire rendue par une autorité canadienne en valeurs mobilières, on a suggéré, pour savoir si un certain produit de placement convient à un client, d’exercer un jugement dans une large mesure en comparant les risques qui sont associés au produit de placement avec le profil de risque de l’investisseur.[40] En d’autres mots, la détermination de la convenance au client devrait permettre d’établir si le placement proposé est conforme ou non aux objectifs de placement du client tout en respectant le degré de risque qu’il peut accepter, selon son niveau de confort et  sa situation générale.[41]

La recommandation devrait aussi être appropriée compte tenu des autres circonstances du client, notamment lorsque son objectif de placement est la préservation du capital et que son horizon de placement est à court terme.[42] Se reporter à la rubrique « Convenance et emprunt à effet de levier » du document pour d’autres précisions.

Seuls les éléments qui sont « raisonnablement prévisibles » au moment où l’on s’apprête à faire un placement doivent être pris en considération lors de l’analyse,[43] et la convenance d’une recommandation au client doit être considérée en tenant compte des facteurs existants au moment où la recommandation a été faite.[44] Il convient de souligner que la possibilité d’un ralentissement du marché à tout moment est un événement raisonnablement prévisible pour une personne autorisée, mais elle ne l’est peut‑être pas pour un investisseur.[45]

Même lorsqu’un client estime qu’il peut supporter un risque élevé, cela ne signifie pas qu’une personne autorisée peut se fier à cette opinion pour formuler des recommandations de placement qui seraient autrement inappropriées.[46] Les personnes autorisées ne peuvent pas non se défendre en invoquant le fait qu’un placement inapproprié s’est avéré fructueux en fin de compte.[47] 

Structure de la rémunération

Dans leurs décisions, les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont commenté la pertinence des frais de souscription différés (« FSD ») dans certains cas[48] et souligné le fait que les placements qui commandent des frais FSD ne conviennent généralement pas aux clients dont l’horizon de placement est plus court que la durée des frais FSD.[49] Dans un cas, elles ont déclaré que l’utilisation répétée et excessive de fonds avec frais FSD et la recommandation de choix de placement inappropriés constituaient pour la personne autorisée un manquement à son obligation envers ses clients.[50]

Opérations proposées par un client

Selon la Règle 2.2.1 d) de l’ACFM, lorsqu’un client propose une opération qui ne lui convient pas, notamment une opération comportant le recours à des fonds empruntés, le membre ou la personne autorisée doit aviser le client de ce fait et conserver la preuve attestant un tel avis.

Les décisions disciplinaires rendues dans le passé fournissent d’autres données contextuelles. Elles soulignent notamment le fait que les personnes autorisées sont responsables de prévenir les clients et même « de les protéger contre eux‑mêmes. »[51] Elles recommandent que les personnes autorisées soient tenues d’appliquer certaines des mesures décrites ci‑après dans ce genre de situation :[52]

  1. fournir au client par écrit une évaluation du risque exhaustive et claire;
  2. confier la situation du client au service de la conformité du membre et demander une évaluation;
  3. confier la situation du client à un tiers pour obtenir une évaluation;
  4. obtenir des instructions écrites, claires et sans équivoque, du client sur la manière dont il souhaite procéder;
  5. dans certains cas, envisager de ne plus offrir de services au client si ses instructions lèsent ses intérêts.

La personne autorisée devrait garder à l’esprit ces mesures lorsqu’elle s’acquitte des exigences  prévues aux paragraphes e) ou f) de la Règle 2.2.1 de l’ACFM. Cette règle exige qu’une évaluation de la convenance soit faite dans certaines circonstances, par exemple lorsqu’un client a transféré au membre des avoirs provenant d’un autre établissement. Selon cette règle, dans le cas où il est établi que les placements ou une stratégie d’endettement dans le compte d’un client sont inappropriés, le membre ou la personne autorisée doivent en informer le client et lui recommander des solutions pour résoudre le problème, et conserver également une preuve de cet avis.

Étape trois : Information à fournir

À la troisième étape, la personne autorisée s’apprête à recommander une opération sur titres particulière à un client.[53] À ce moment, elle est tenue d’informer le client des facteurs positifs et négatifs importants reliés à l’opération afin de l’aider à prendre une décision éclairée au sujet d’un éventuel placement.[54]

Divulgation des facteurs négatifs importants

La divulgation des facteurs négatifs importants (risques) liés à une opération doit faire suite à une évaluation objective, par la personne autorisée, des circonstances entourant le placement et le client, et ne peut pas reposer sur son optimisme face à ce placement.[55] La personne autorisée qui qualifie des titres de « spéculatifs » ou comme « comportant des risques considérables » ne donne qu’une description partielle et peu informative des risques liés au placement.[56] La responsabilité d’une personne autorisée de communiquer au client les facteurs de risque défavorables concernant un placement s’accroît lorsque les risques du placement sont plus grands.[57] Il est important, toutefois, de se rappeler que la divulgation des facteurs positifs et négatifs importants à cette étape de l’analyse de la convenance ne règle pas le cas où une personne autorisée aurait déterminé incorrectement à l’étape deux que certains titres conviennent à un client donné.[58]

Compréhension du client

Des décisions disciplinaires rendues dans le passé ont clairement démontré que le fait d’informer le client des facteurs défavorables importants n’est pas suffisant pour qu’une personne autorisée s’acquitte de son obligation de convenance. La personne autorisée doit s’assurer que le client comprend les risques en jeu, surtout lorsqu’il a relativement peu d’expérience des placements.[59] Les décisions disciplinaires passées ont souligné le fait que, dans le cas d’une notice d’offre, ce document est une source précieuse de renseignements pour un investisseur averti, mais d’autres types d’investisseurs ont peut-être besoin d’explications supplémentaires pour comprendre les risques qui leur sont décrits.[60] Le même raisonnement peut s’appliquer pour affirmer qu’une personne autorisée qui remet un prospectus d’organismes de placement collectif ou un aperçu du fonds à un client devra lui expliquer les risques qui sont décrits dans ces documents. 

Consignation de l’information fournie

Lorsqu’une personne autorisée a informé un client des facteurs positifs et négatifs importants d’une recommandation de placement, elle doit en conserver une preuve. Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont fait savoir que pour déterminer si un client a été avisé des risques liés à un placement en particulier, elles considéreront les documents présentés au client, le niveau de connaissance du client, les circonstances dans lesquelles les documents d’information, tels qu’une notice d’offre, ont été reçus, et la signature d’une reconnaissance (le poids de cette reconnaissance variant en fonction de son contenu et des circonstances dans lesquelles il a été signé).[61]

Ordre

Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont indiqué dans leurs décisions disciplinaires que chaque étape de l’analyse de la convenance doit se faire dans un certain ordre.[62] Cette procédure n’est pas respectée si, par exemple, une personne autorisée suggère un produit à un client avant d’obtenir des renseignements sur ses caractéristiques et sa situation. Cela peut faire en sorte que le document « Connaître son client » ne soit pas adapté correctement au produit recommandé.

Convenance et emprunt à effet de levier

Évaluer la convenance d’une stratégie d’endettement fait partie des obligations d’une personne autorisée lorsqu’il s’agit d’évaluer la convenance au client.[63] Cette responsabilité ne peut pas être transférée, notamment en invoquant le fait qu’un prêteur a consenti un prêt pour confirmer que le client peut utiliser une stratégie d’endettement.[64] La Règle 2.2.1 c) de l’ACFM stipule que les membres et les personnes autorisées doivent faire preuve de la diligence voulue pour s’assurer que les recommandations faites aux clients d’emprunter pour investir sont appropriées.

Dans les cas où l’on prévoit utiliser une stratégie d’endettement, la personne autorisée doit respecter d’autres obligations à chaque étape de l’analyse de la convenance, qui sont énoncées ci‑après. Ces obligations supplémentaires sont décrites dans les rubriques qui suivent.

Étape un : Contrôle diligent

Connaissance du client

Dans l’affaire Arseneau, qui portait sur un emprunt à effet de levier, le jury disciplinaire a relevé plusieurs éléments que l’on doit connaître au sujet d’un client, qui ont trait à ses caractéristiques et à sa connaissance. La personne autorisée doit en tenir compte à la première étape de l’obligation de contrôle diligent, en sus de ceux mentionnés plus haut dans le présent document :[65]

  1. les obligations financières actuelles et régulières;
  2. la situation financière après la retraite si une retraite survient pendant la durée du placement;
  3. le but du placement;
  4. la capacité de rembourser le prêt si le marché évolue par rapport à la valeur de l’organisme de placement collectif ou de ses distributions;
  5. la connaissance et la compréhension d’un prêt aux fins d’investissement;
  6. la compréhension des organismes de placement collectif à remboursement de capital (le cas échéant).

Dans l’affaire Popovich, le jury disciplinaire a établi un plus grand nombre de facteurs qu’une personne autorisée doit prendre en considération lorsqu’elle recommande une stratégie à effet de levier :[66]

  1. déterminer si le client a un revenu ou des actifs liquides non grevés suffisants pour faire ce qui suit :
    1. résister à un ralentissement du marché sans mettre en péril sa sécurité financière (y compris sa capacité de conserver sa maison);
    2. répondre à un appel de marge (le cas échéant);
    3. satisfaire toutes les obligations du prêt (tant le capital que les intérêts) associées à la stratégie sans utiliser le revenu que l’on prévoit tirer des placements;
  2. s’il y a un motif de croire que les sources de revenus actuelles du client diminueront à brève échéance en tenant compte de l’étape de sa vie (âge, date de retraite prévue, etc.), de sa situation d’emploi et de sa situation personnelle (p. ex., invalidité, grossesse, risque connu de la perte imminente prévue de l’emploi).

La personne autorisée devrait réfléchir aux raisons qui l’incitent à faire un contrôle diligent à l’égard d’un client. Dans un cas, on a vu d’un mauvais œil le fait qu’une personne autorisée a interrogé des clients en profondeur au sujet de leur situation financière, en s’intéressant particulièrement à leurs actifs liquides et non liquides, pour savoir quelle somme ils pouvaient emprunter afin de financer leurs placements au lieu d’évaluer leur capacité à recouvrer les pertes du marché.[67]

Connaissance du produit

Dans le cadre de ses obligations de contrôle diligent, la personne autorisée devrait considérer que les caractéristiques de la stratégie d’endettement font partie du produit.[68] Cela susciterait les mêmes considérations au sujet de la connaissance du produit que celles décrites précédemment à l’égard des recommandations de placement.

Étape deux : Exercice d’un jugement

Facteurs relevés dans des affaires passées qui rendent une stratégie d’endettement inappropriée

Dans une décision passée, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a signalé qu’une certaine stratégie d’endettement, qu’elle a décrit comme étant excessive, ne convenait pas à certains types d’investisseurs pour les raisons suivantes : 

  1. les investisseurs n’avaient pas un revenu ou des actifs liquides non grevés suffisants pour faire face à un ralentissement du marché;[69]
  2. la maison des investisseurs était leur principal avoir;[70]
  3. les investisseurs étaient à la retraite, sur le point de perdre leur emploi ou proches de la retraite avec peu d’années à gagner un salaire pour compenser les pertes;[71]
  4. les investisseurs avaient exprimé le désir de faire des placements prudents qui ne menaceraient pas leur sécurité financière;[72]
  5. une décision a été prise de vendre uniquement les fonds avec FSD des investisseurs; par conséquent, un investisseur a dû vendre rapidement à perte pour couvrir un appel de marge et payer des frais supplémentaires au moment du rachat;[73]
  6. des investisseurs inquiets de leur endettement excessif ont été avisés qu’ils pourraient, en cas de ralentissement du marché, encaisser leurs placements rapidement – une stratégie qui ne peut pas, en pratique, être exécutée;[74]
  7. le montant minimum de placement exigé représentait une partie trop importante de la valeur nette du client pour permettre une bonne répartition de l’actif;[75]
  8. le risque élevé du placement n’était pas approprié à un placement financé par un emprunt;[76]
  9. la stratégie n’offrait pas les avantages fiscaux que la personne autorisée croyait qu’elle possédait.[77]

Étape trois : Information à fournir

Une personne autorisée qui recommande une stratégie d’endettement à un client doit divulguer tous les faits marquants de la stratégie, y compris les facteurs négatifs.[78] Cette information doit être présentée de manière équilibrée afin de demeurer objectif et être exhaustive.[79] Étant donné qu’un emprunt aux fins de placement peut amplifier les pertes, l’importance de communiquer l’information au client est cruciale.[80]

Il est impératif de s’assurer que les clients comprennent les risques associés à un emprunt aux fins de placement, y compris le risque de fournir des garanties et de faire des placements à l’aide d’un prêt.[81] Les personnes autorisées devraient également prévenir les clients que la valeur de leur placement et des distributions en provenant peut fluctuer à la baisse et que les distributions pourraient ne pas être suffisantes pour rembourser leur prêt à l’investissement.[82]  

Convenance et concentration

Approche envers le risque de concentration dans la jurisprudence

L’importance de la diversification d’un portefeuille a été soulevée dans des décisions rendues dans le passé par les autorités canadiennes en valeurs mobilières. Dans l’affaire Biduk, la formation d’instruction de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (l’« OCRCVM ») a déclaré ceci :[83]

« Ce principe [le danger de la concentration des titres d’un investisseur dans une branche d’activité], reprend le vieil adage : « Il ne faut pas mettre tous ses œufs dans le même panier. » La diversification est la solution. C’est pourquoi les petits investisseurs et, surtout, les investisseurs sans expérience ou peu avertis ont généralement avantage à effectuer des placements dans des organismes de placement collectif prudents gérés par des professionnels et, même alors, dans ceux qui sont plus diversifiés plutôt que dans ceux qui le sont moins. »

La formation d’instruction de l’OCRCVM dans l’affaire Biduk a décrit les préoccupations au sujet de la concentration comme englobant les problèmes de concentration dans une branche d’activité particulière (de nombreux titres mais un seul secteur), et la concentration dans quelques titres volatils :[84]

«  … le secteur du placement au Canada a toujours reconnu le danger intrinsèque de la concentration des titres d’un investisseur dans une branche d’activité, sans parler de la concentration dans des titres volatils d’un ou deux émetteurs dans cette branche d’activité. »

Dans d’autres cas de sanctions disciplinaires, les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont déclaré que des personnes autorisées avaient manqué à leur obligation de convenance au client pour avoir surpondéré les portefeuilles des clients dans quelques titres volatils,[85] surpondéré les portefeuilles des clients dans des titres spéculatifs en général[86] ou surpondéré les portefeuilles des clients dans un secteur en général même si plusieurs titres étaient détenus.[87]

Conclusion

Les décisions disciplinaires qui ont été examinées dans le cadre du présent document ressource confirment la grande importance que revêt la responsabilité d’une personne autorisée de satisfaire l’exigence de convenance au client des autorités canadiennes en valeurs mobilières. Elles renforcent également le fait que les personnes autorisées doivent savoir que le non‑respect d’une obligation dans l’analyse de la convenance en trois étapes, notamment l’ordre dans lequel elle doit être faite, peut entraîner une sanction disciplinaire à son égard. 


ANNEXE A

Exigences et notes d’orientation concernant la convenance au client

Règles et principes directeurs de l’ACFM

Notes d’orientation du personnel de l’ACFM

Autres

  • Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription, surtout la partie 13, section 1, « Connaissance du client et convenance au client »
  • Avis 33-315 du personnel des ACVM – Obligations d’évaluation de la convenance au client et de connaissance du produit

ANNEXE B

Règle 2.2.1 de l’ACFM (19 janvier 2017)

2.2.1 Connaissance du client. Chaque membre et chaque personne autorisée doit faire preuve de la diligence voulue pour :

  1. connaître les faits essentiels relatifs à chaque client et à chaque ordre ou compte accepté;
  2. veiller à ce que l’acceptation d’un ordre pour un compte soit dans les limites d’une saine pratique des affaires;
  3. veiller à ce que l’ordre accepté ou la recommandation faite, et notamment la recommandation d’emprunter pour investir, à l’égard d’un compte d’un client convienne à celui-ci en fonction des faits essentiels relatifs au client et des placements dans le compte;
  4. veiller à ce que, malgré les dispositions du au paragraphe c), dans le cas où, en fonction des faits essentiels relatifs au client et des placements dans le compte, une opération proposée par un client, et notamment une opération comportant le recours à des fonds empruntés, ne convient pas au client, le membre ou la personne autorisée en avise le client avant de conclure l’opération, et le membre ou la personne autorisée conserve la preuve attestant un tel avis;
  5. veiller à ce que la convenance des placements dans le compte du client soit évaluée :
    1. lorsque le client transfère des actifs dans un compte ouvert chez le membre;
    2. dès que le membre ou la personne autorisée prend connaissance d’une modification importante apportée aux renseignements sur le client, selon la définition donnée dans la Règle 2.2.4;
    3. par la personne autorisée, en cas de remplacement de la personne autorisée chargée du compte du client chez le membre;

    et, dans le cas où il a été établi que les placements dans le compte d’un client ne lui conviennent pas, le membre ou la personne autorisée en avise le client et fasse des recommandations en vue de remédier aux incompatibilités entre les placements dans le compte et les faits essentiels relatifs au client et à ce que le membre ou la personne autorisée conserve la preuve de tels avis et recommandations;

  6. veiller à ce que la convenance du recours à l’emprunt pour investir soit évaluée :
    1. lorsque le client transfère des actifs achetés avec des fonds empruntés dans un compte ouvert chez le membre;
    2. dès que le membre ou la personne autorisée prend connaissance d’une modification importante apportée aux renseignements sur le client, selon la définition donnée dans la Règle 2.2.4;
    3. par la personne autorisée, en cas de remplacement de la personne autorisée chargée du compte du client chez le membre;

    et, dans le cas où il a été établi que le recours à l’emprunt par le client pour investir ne lui convient pas, le membre ou la personne autorisée en avise le client et fasse des recommandations en vue de remédier aux incompatibilités entre le recours à des fonds empruntés et les faits essentiels relatifs au client et à ce que le membre ou la personne autorisée conserve la preuve de tels avis et recommandations.


ANNEXE C

Principe directeur no 2 de l’ACFM (Normes minimales de surveillance des comptes)
(19 janvier 2017)

[Extrait]

Documentation des renseignements sur les comptes de clients

  1. Un formulaire d’ouverture de compte (FOC) doit être dûment rempli pour chaque nouveau compte.
  2. Le membre doit tenir à jour toute la documentation relative à chaque compte d’un client. Les représentants inscrits doivent avoir accès aux renseignements et à la documentation relatifs au compte du client nécessaires pour leur permettre de s’occuper du compte. Dans le cas d’un remisier de niveau 1 et du courtier chargé de comptes correspondant, les deux membres doivent conserver un exemplaire du FOC de chaque client.
  3. Le membre doit obtenir pour chaque compte d’un client qui est une personne physique suffisamment de renseignements pour permettre la tenue du compte et pour établir les faits essentiels relatifs au client. Ces renseignements comprennent au minimum les renseignements suivants :
    1. le nom;
    2. le type de compte;
    3. l’adresse domiciliaire et les coordonnées;
    4. la date de naissance;
    5. l’information sur l’emploi;
    6. le nombre de personnes à charge;
    7. les autres personnes autorisées à effectuer des opérations dans le compte;
    8. les autres personnes ayant un intérêt financier dans le compte;
    9. les connaissances en matière de placement;
    10. la tolérance au risque;
    11. les objectifs de placement;
    12. la durée des placements;
    13. le revenu;
    14. la valeur nette;
    15. dans le cas de comptes avec effet de levier qui ne sont pas enregistrés, des détails sur le calcul de la valeur nette, précisant la somme des actifs liquides et de tout autre actif additionnel moins le total des passifs;
    16. les renseignements requis par d’autres lois et règlements applicables à l’entreprise du membre, dans leur version modifiée à l’occasion, notamment les renseignements requis pour les déclarations d’impôt connexes; les renseignements requis afin de respecter le Règlement sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes et toute autre autorisation nécessaire pour fournir des renseignements à l’ACFM aux termes de la législation relative à la protection de la vie privée.

La liste précédente ne mentionne que les exigences minimales. Le membre peut demander aux clients de lui fournir des renseignements supplémentaires qu’il juge pertinents. Dans le cas de comptes conjoints détenus au moins par deux personnes, il faut obtenir les renseignements requis aux alinéas a), c), d), e), f) et i) pour chaque titulaire. Dans la mesure où la méthode utilisée est précisée, il est possible de recueillir les renseignements sur le revenu et sur la valeur nette soit pour chaque titulaire soit sur une base cumulée.

[1] Re Lamoureux, 2001 LNABASC 433, à la page 14 (QL).
[2] Re Mytting, 2012 OCRCVM 45, au paragraphe 36.
[3] Re E.A. Manning Ltd. et al., 1995 LNONOSC 377, à la page 44 (QL). 
[4] Idem, à la page 44 (QL).
[5] Re Daubney, 2008 LNONOSC 338, au paragraphe 213.
[6] Supra, note 1, à la page 23 (QL).
[7] Idem, à la page 23 (QL).
[8] Idem, à la page 21 (QL). Voir également Re Popovich, 2015 LNCMFDA 48, au paragraphe 162. Les membres ont aussi l’obligation de convenance imposée par la Règle 2.2.1 c) de l’ACFM, qui les oblige à faire preuve de la diligence voulue pour veiller à ce que l’ordre accepté ou la recommandation faite à un client convienne à celui-ci. Voir Re Farm Mutual Financial Services Inc., 2009 LNCMFDA 12, au paragraphe 55.
[9] Supra, note 5, au paragraphe 17. Voir aussi Re Laurie, 2015 LNCMFDA 119, au paragraphe 30 et Re Karas, 2015 LNCMFDA 158, au paragraphe 19.
[10] Supra, note 1, à la page 20 (QL).
[11] Idem, à la page 21 (QL).
[12] Idem, à la page 14 (QL).
[13] Idem, à la page 14 (QL).
[14] Idem, à la page 21 (QL). Voir aussi Re Brown, 2015 LNCMFDA 32, au paragraphe 24.
[15] Idem, à la page 21 (QL). Voir aussi Re Brown, 2015 LNCMFDA 32, au paragraphe 24.
[16] Idem, à la page 21 (QL). Voir aussi Re Brown, 2015 LNCMFDA 32, au paragraphe 24.
[17] Supra, note 5, au paragraphe 19.
[18] Re Pretty, 2014 LNCMFDA 6, au paragraphe 92.
[19] Idem, au paragraphe 92.
[20] Supra, note 1, à la page 21 (QL). Voir aussi Re Brown, 2015 LNCMFDA 32, au paragraphe 24.
[21] Idem, à la page 21 (QL). Voir aussi Re Brown, 2015 LNCMFDA 32, au paragraphe 24.
[22] Supra, note 5, au paragraphe 19.
[23] Supra, note 1, à la page 14 (QL).
[24] Re Popovich, 2015 LNCMFDA 48, au paragraphe 160. Voir aussi Re DeVuono, 2012 LNCMFDA 103, au paragraphe 68.
[25] Supra, note 1, à la page 18 (QL).
[26] Idem, à la page 18 (QL).
[27] Supra, note 24, au paragraphe 161.
[28] Supra, note 18, aux paragraphes 92-97.
[29] Re Eley, 2014 OCRCVM 52, au paragraphe 52.
[30] Supra, note 18, aux paragraphes 95-97.
[31] Re Gareau, 2011 OCRCVM 53, au paragraphe 125.
[32] Supra, note 1, à la page 21 (QL).
[33] Re Pretty, 2014 LNCMFDA 6, au paragraphe 92.
[34] Supra, note 1, à la page 35 (QL). Voir aussi Re Rumball, dossier no  201521, aux paragraphes 3-35.
[35] Re Farm Mutual Financial Services Inc., 2009 LNCMFDA 12, aux paragraphes 55 et 56. Voir aussi APA‑0048 (Connaissance du produit).
[36] Idem, au paragraphe 58.
[37] Idem, au paragraphe 59.
[38] Supra, note 1, à la page 21 (QL).
[39] Supra, note 18, au paragraphe 100.
[40] Supra, note 1, à la page 23 (QL).
[41] Idem, à la page 22 (QL). Voir aussi Re Popovich, 2015 LNCMFDA 48, au paragraphe 163.
[42] Voir Re Fried, 2014 LNCMFDA 84, aux paragraphes 42 et 59 de l’annexe A.
[43] Idem, à la page 24 (QL).
[44] Re Bateman, 2014 OCRCVM 38, au paragraphe 24.
[45] Supra, note 24, au paragraphe 164.
[46] Re Harding, 2011 OCRCVM 65, au paragraphe 26.
[47] Supra, note 1, à la page 24 (QL).
[48] Re Darrigo, 2014 LNOCRCVM 48, au paragraphe 18.
[49] Re Argosy Securities Inc., 2016 LNONOSC 211, au paragraphe 99.
[50] Re Darrigo, 2016 LNONOSC 301, aux paragraphes 17 et 33.
[51] Supra, note 31, au paragraphe 143.
[52] Idem, aux paragraphes 143-144.
[53] Supra, note 1, à la page 21 (QL).
[54] Idem, à la page 21 (QL). Voir aussi Re Karas, 2015 LNCMFDA 158, au paragraphe 19 et Re Brown, 2015 LNCMFDA 32, au paragraphe 24.
[55] Re Bilinski, 2002 LNBCSC 1, au paragraphe 346.
[56] Supra,  note 1, à la page 36 (QL).
[57] Supra, note 31, au paragraphe 149.
[58] Supra, note 1, à la page 21 (QL). Voir aussi Re DeVuono, 2012 LNCMFDA 103, au paragraphe 74.
[59] Supra, note 5, au paragraphe 201.
[60] Supra, note 1, à la page 36 (QL).
[61] Idem, à la page 36 (QL).
[62] Supra, note 1, à la page 20 (QL).
[63] Voir, par exemple, Re Arseneau, 2012 LNCMFDA 93, au paragraphe 57 [Re Arseneau]. Cette décision a été rendue avant l’adoption de la Règle 2.2.1 c) modifiée de l’ACFM le 22 février 2013, qui stipule clairement que les personnes autorisées doivent s’assurer que les recommandations d’emprunter pour investir sont appropriées. Voir le Bulletin no 0560‑P de l’ACFM au http://mfda.ca/policy-and-regulation/bulletins/.
[64] Idem, au paragraphe 45.
[65] Idem, au paragraphe 43. L’Avis APA‑0069 (Caractère adéquat des placements) recommande également de prendre en considération les facteurs qui sont connus au moment en question ou que l’on peut raisonnablement établir et qui peuvent être utiles dans les circonstances.
[66] Supra, note 24, au paragraphe 165.
[67] Supra, note 5, au paragraphe 202.
[68] Idem, au paragraphe 24.
[69] Supra, note 5, au paragraphe 204.
[70] Idem, au paragraphe 204.
[71] Idem, au paragraphe 204.
[72] Idem, au paragraphe 204.
[73] Idem, au paragraphe 205.
[74] Idem, au paragraphe 205.
[75] Idem, au paragraphe 205.
[76] Idem, au paragraphe 205.
[77] Idem, au paragraphe 205.
[78] Re Adeola, 2015 LNCMFDA 10, au paragraphe 58.
[79] Idem, au paragraphe 58.
[80] Supra, note 5, au paragraphe 25.
[81] Idem, au paragraphe 25.
[82] Supra, note 63, au paragraphe 47.
[83] Re Biduk, 2013 OCRCVM 19, au paragraphe 87 [Re Biduk].
[84] Idem, au paragraphe 86.
[85] Voir Re Graham, [2005] IDACD No 21 et Re Biduk.
[86] Voir Re Armstrong, [2003] IDACD No 19.
[87] Voir Re Brodie, 2013 OCRCVM 12.